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  重慶郵電大學學報(社會科學版)  2020, Vol. 32 Issue (4): 52-61  DOI: 10.3969/j.issn.1673-8268.2020.04.007
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引用本文 [復制中英文]

吳太軒, 閆靜。網絡競爭場景下視頻廣告過濾行為認定反思及理路重構——基于42例司法判決的文本分析[J]. 重慶郵電大學學報(社會科學版), 2020, 32(4): 52-61. DOI: 10.3969/j.issn.1673-8268.2020.04.007. [復制中文]
XIE Jun, HU Gezi. An Analysis of Contradictions in Network Ideological and Political Education from the Perspective of Internet Duality[J]. Journal of Chongqing University of Posts and Telecommunications(Social Science Edition), 2020, 32(4): 52-61. DOI: 10.3969/j.issn.1673-8268.2020.04.007. [復制英文]

基金項目

國家社會科學基金重大項目:互聯網經濟的法治保障(18ZDA150);國家社會科學基金項目:互聯網商業模式創新的競爭法保障(18XFX011)

作者簡介

吳太軒(1972-),女,重慶開縣人,副教授,法學博士,主要從事競爭法、網絡法研究; 閆靜(1994-),女,河南南陽人,碩士研究生,主要從事競爭法、網絡法研究。

文章歷史

收稿日期: 2019-11-22
網絡競爭場景下視頻廣告過濾行為認定反思及理路重構——基于42例司法判決的文本分析
吳太軒 , 閆靜     
西南政法大學 經濟法學院,重慶 401120
摘要:日新月異的互聯網市場孕育出花樣翻新競爭行為的同時,也使競爭行為正當性認定陷入困境,視頻廣告過濾乃個中典型。實證考察發現司法機關在研判視頻廣告過濾行為性質時,遵循的是嚴格行為規制理念、籠統侵權行為分析模式與單一利益側重考量方法,背離了互聯網市場競爭的基本規律與反不正當競爭法的目標定位。理當糾正視頻廣告過濾行為認定的錯誤認知與不當做法,在理念上“去嚴苛化”,落實包容審慎規制;在模式上“去套路化”,轉向具體行為具體分析;在方法上“去中心化”,確保多元利益綜合權衡,實現視頻廣告過濾行為性質認定的理性回歸。
關鍵詞網絡競爭    視頻廣告過濾    包容審慎    個案分析    利益衡量    
一、引言

互聯網技術的發展變革了傳統單邊交易市場,使市場參與者以網絡平臺為軸心組合并生成雙邊乃至多邊市場結構。為保證雙邊或多邊市場的穩定和繁榮,多數平臺經營者依靠“免費+”商業模式吸引消費者,視頻網站的典型商業模式“免費+廣告”亦如此[1]。然而,網絡空間競爭的激烈化和技術發展的迅猛化使用于視頻廣告過濾的程序、插件紛紛出現,在一定程度上影響了視頻網站“免費+廣告”商業模式的正常運行,視頻廣告過濾行為由此成為互聯網反不正當競爭關注的重點。當前,關于視頻廣告過濾行為是否正當的理論爭議較大,司法實踐的裁判思路與認定方法也出現了一些分歧,在“騰訊與世界星輝案”“湖南快樂陽光與廣州唯思案”前后兩審便呈現裁判結論迥然不同的情況下,視頻廣告過濾行為認定更成為各界關注的焦點。管窺既有學理與實踐的爭鳴可知,在商業模式創新、技術進步以及反不正當競爭法現代化發展背景的影響下,視頻廣告過濾行為的正當性判定極有可能因時而變,出現新的裁判轉向。但本文無意在此探討視頻廣告過濾行為本身正當與否,而僅就互聯網經濟時代網絡競爭行為的認定理路做出研究,以期知往鑒來,在對既有相關司法裁判做全面、深入分析并反思其中問題與疏漏的基礎上,重構視頻廣告過濾行為性質認定的具體路徑,實現視頻廣告過濾行為反不正當競爭法規制理念、模式與方法的系統續造。

二、現狀考察:視頻廣告過濾行為性質認定中的問題揭示

以“不正當競爭”“過濾廣告”或“屏蔽廣告”為檢索關鍵詞對北大法寶、威科先行、中國裁判文書網案例資源庫進行全文檢索,截至2019年10月31日,共收集有效研究樣本42件。了解視頻廣告過濾行為性質的司法認定情況將從分析此42起案例入手。

(一) 實證結果的展示 1. 視頻廣告過濾行為性質的判定

梳理42起案例的裁判結果可知,除湖南快樂陽光與廣州唯思案一審、騰訊與世界星輝案一審肯定視頻廣告過濾行為的正當性外,其余40起案件皆認為廣告過濾行為乃不正當競爭行為(見表 1)。且騰訊與世界星輝不正當競爭糾紛案、湖南快樂陽光與廣州唯思不正當競爭糾紛案均已在二審中改變了一審的行為性質認定結論??梢钥吹?,目前收集到的案例集中分布在2013 2019年,盡管時間跨度較大,但裁判結果對視頻廣告過濾行為性質的判定并未發生明顯轉變,幾乎清一色地認定為不正當。

表 1 視頻廣告過濾行為性質認定情況?

① 參見廣州市黃埔區人民法院(2017)粵0112民初第737號民事判決書。

② 參見北京市朝陽區人民法院(2017)京0105民初第70786號民事判決書。

2. 裁判依據的選取

在認定廣告過濾行為性質的過程中,裁判者基本以《反不正當競爭法》第2條為裁量依據;僅有兩起于2018年裁判的案件適用2017年修訂的《反不正當競爭法》第12條第2款第4項。另有三起裁判在說理過程中參考了行政法規、行業慣例(如《互聯網廣告管理暫行辦法》 《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》 以及《互聯網終端軟件服務行業自律公約》 )中的相關條款輔證廣告過濾行為之性質(見表 2)。

表 2 視頻廣告過濾行為性質認定依據?

③《反不正當競爭法》(1997年版)第2條規定:經營者在市場交易中,應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭,是指經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為?!斗床徽敻偁幏ā?2017年版)第2條規定:經營者在生產經營活動中,應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則,遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競爭行為,是指經營者在生產經營活動中,違反本法規定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。

④《反不正當競爭法》(2017年版)第12條第2款第4項規定:經營者不得利用技術手段,通過影響用戶選擇或者其他方式,實施其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。

⑤ 參見原國家工商行政管理總局現國家市場監督管理總局頒布的《互聯網廣告管理暫行辦法》第16條第1項。

⑥ 參見國家工信部頒布的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第5條第4項、第5項。

① 參見中國互聯網協會頒布的《互聯網終端軟件服務行業自律公約》第18條、第19條。

3. 認定因素的考量

承前所述,由于視頻廣告過濾行為性質的認定通常以《反不正當競爭法》第2條為依據。故而,裁判者在行為性質判定過程中較多地以誠實信用原則和商業道德、經營者利益為考量要素,部分案件將消費者利益、社會公共利益納入考察范疇。實證考察的結果表明,法官對經營者利益、誠實信用原則和商業道德這兩項行為評判因素尤為青睞,對經營者利益的關注度甚至達到了百分之百,誠實信用原則和商業道德次之,占比92.8%。消費者利益與社會公共利益的考量比分別為38.1%和9.5%,綜合考慮三方利益的僅有4.7%(見表 3)。

表 3 視頻廣告過濾行為性質認定的考量要素?
(二) 主要問題的揭示

實證考察的結果反映了司法實踐對視頻廣告過濾行為的態度與處理方式。深入分析數據后不難發現,當前司法實務對視頻廣告過濾行為性質的認定存在理念、模式及方法上的混亂與誤區。

1. 嚴格的行為規制理念

當前司法實踐對于視頻網站“免費+廣告”商業模式所代表的利益幾乎“一邊倒”地持肯定保護態度。對于“免費+廣告”商業模式本身,有法院直接點明其雖非反不正當競爭法的直接保護對象,但商業模式背后的正當經營利益應受法律保護。也有法院對商業模式本身的可保護性不予置評,僅籠統表明基于正當商業模式而獲取的經營利益應受反不正當競爭法保護。個別法院則認為“免費+廣告”商業模式在視頻網站經營者與消費者之間形成了約定利益,不應遭到他人破壞。除表明視頻網站經營者利益保護的確定性外,部分裁判文書的說理還強調了利益保護的絕對性,明確指出任何人無權干涉他人正當經營,影響他人獲益。由此一來,出于保護視頻網站經營者利益的考量,司法裁判更傾向于秉持嚴格的“家長主義”行為規制立場,對于視頻廣告過濾行為持否定態度,甚少以更為審慎心態度考察行為正當與否,樣本案例因此呈現出幾近全盤認定廣告過濾行為性質違法的結果。

② 參見北京知識產權法院(2017)京73民終第25號民事判決書。

③ 參見上海市楊浦區人民法院(2015)楊民三(知)初字第1號民事判決書。

④ 參見上海市閔行區人民法院(2015)閔民三(知)初字第271號民事判決書。

⑤ 參見上海市閔行區人民法院(2015)閔民三(知)初字第1770號民事判決書。

2. 籠統的侵權認定模式

當前,視頻廣告過濾行為的性質認定多以頗具原則性和概括性的《反不正當競爭法》第2條為裁判依據,并選取“視頻網站經營者權益”作為分析對象和論證主線,大體經歷了“權益正當性說明→權益損害確證→行為性質判定”的說理過程。首先,論證視頻網站“免費+廣告”商業模式的正當性,在此基礎上推導出依靠該商業模式開展經營活動的經營者利益應得到尊重和維護。其次,考察廣告過濾行為的實施者是否具有主觀過錯以及是否對視頻網站經營者利益造成了損害。最后,將侵權損害認定與競爭行為正當性判定掛鉤,以權益受損與否論證行為可責與否。這一裁判思路表明,廣告過濾行為性質的認定基本沿襲了一般侵權行為認定的模式。裁判者傾向于以視頻網站經營者利益的可保護性來論證廣告過濾行為的可責性,多將筆墨投諸于經營者利益的可保護性,而較少純粹地分析廣告過濾行為本身正當與否,更遑論系統考察行為的環境、方式、特征、危害程度、危害后果等內容。

① 司法實踐中,裁判者通常以闡釋“免費+廣告”商業模式的合法性與合理性來證明其正當性。一方面,認為該模式并不違反法律法規的精神原則以及具體規定;另一方面,裁判者承認該商業模式符合商業慣例與經濟學原理,其不僅是雙邊市場結構下行業內默示慣行的定價規則,還契合經濟對價原理,客觀上在經營者與消費者之間形成了有序分配的利益格局。實證分析的結果表明,法院對視頻網站“免費+廣告”商業模式無一例外予以認可。

3. 片面的行為性質認定方法

當前,司法實踐集中以經營者利益、誠實信用原則和商業道德為視頻廣告過濾行為的評判要素。而仔細研讀裁判主文可以發現,裁判者又以“損害經營者利益”為“違背誠實信用原則和商業道德”的主要標準甚至完全將前者等同于后者,暴露出過分看重經營者利益的面貌。一方面,裁判者多著眼于觀察視頻廣告過濾行為是否減少了經營者的交易機會或盈利空間,視經營者利益為衡量廣告過濾行為正當與否的關鍵標尺。另一方面,裁判者對消費者利益、社會公共利益等因素缺乏深入考察。眾所周知,互聯網經濟時代多元主體利益交織共存,研判競爭行為性質需要綜合權衡經營者、消費者以及社會公共利益,而當前司法實踐往往忽視廣告過濾行為對消費者利益和社會公共利益的影響。即便有所提及,但在論證深度方面有所欠缺,相關認定仍以經營者利益為主要考量[2]。

② 實證分析的結果表明,42份樣本案例中有39例在行為認定中考慮了“誠實信用原則和商業道德”,并對其進行了詳細說理。說理過程中,有38例圍繞“經營者利益”展開分析,僅1例圍繞行業慣例進行分析。

三、理念重塑:從嚴格規制轉向包容審慎規制

嚴格行為規制理念使視頻廣告過濾行為的認定帶上了較強的司法管制色彩,難以用開放寬容的姿態為自由、效率、創新的網絡競爭提供觀念支持和智識保障。因此,理當革新裁判理念,推動行為規制理念“去嚴苛化”,實現嚴格規制到包容審慎規制的理性轉變。

(一) 嚴格行為規制理念之弊端

表面看來,嚴格行為規制理念的生成與裁判者過分看重視頻網站經營者利益密切相關,其視“權益”為“正義”,將損害“權益”等同于破壞競爭公平。但深入來看,這一理念從根本上暴露了裁判者對網絡市場競爭屬性缺乏深刻理解與精準把握,并以較強管制目光看待視頻廣告過濾行為的事實,此乃嚴格行為規制理念形成的根源,也是其弊病之所在。

互聯網競爭崇尚自由,而在嚴格行為規制理念影響下競爭反被束縛。自由競爭要求發揮市場主動性,非經法律允許不得對競爭設障[3]21,以保證網絡市場參與者各展其長,不受限地參與競爭活動。而受嚴格行為規制理念影響,網絡市場競爭風氣更趨向于封閉保守。為防止觸及視頻網站經營者權益保護的邊界,裁判者更側重于限定自由競爭的范圍,緊縮廣告過濾行為的研判口徑,對被訴經營者提供廣告過濾服務的經營自由缺乏充分審定,使其輕易落入反不正當競爭法的規制范疇。

互聯網競爭注重效率,而在嚴格行為規制理念影響下競爭趨于低效。網絡競爭追求效率,期待以對抗式經營實現市場“優勝劣汰”。而受嚴格行為規制理念影響,裁判者更悅然于非對抗、非干擾、無糾紛的“和諧”競爭局面,帶有沖突性質的、帶來部分市場主體利益減損的競爭行為則被認為是“突破”了正當競爭的界限,即便是經濟效率抗辯也不足以消解其不正當性。在此觀念影響下,視頻廣告過濾行為“利于消費者福利實現、便于在線視頻行業發展”的抗辯實難獲得裁判者認可。

互聯網競爭鼓勵創新,而在嚴格行為規制理念影響下競爭偏向保守?;ヂ摼W競爭主張“破舊立新”,主張以迭代思維挑戰傳統競爭格局,實現市場的顛覆性變革。而嚴格行為規制理念在面對新型競爭行為時多趨于保守,對其持懷疑甚至否定態度。特別是當新競爭樣態顛覆既定利益格局時,裁判者多以守成姿態構筑權益保護的藩籬,漠視創新競爭的積極效果[4]。甚至虛構網絡創新與競爭維護間的矛盾[5]。由此一來,鑒于廣告過濾行為對視頻網站“免費+廣告”商業模式的“破壞”,其極易被認定為不正當競爭行為。

應當明白的是,互聯網競爭秩序并非顛撲不破的永恒真理,而是處于不斷流變中的動態市場規則[6]。以保護“競爭”為核心的反不正當競爭法應尊重這種不確定性,由此保證司法規則活動具備相對謙遜的行為品格[3]15。但遺憾的是,在視頻廣告過濾行為的性質認定過程中,裁判者卻表現出頗為嚴苛的規制觀念,執著于保護視頻網站經營者的利益,喪失了對行為性質判定應有的包容與審慎。這甚至在一定程度上悖離了對主流觀念——市場決定論的基本認識,凸顯了市場意志與公權意志的沖突、公共秩序保障與私主體權益維護的對峙。有必要回歸市場本身,基于競爭之本質研判廣告過濾行為,實現嚴格規制到包容審慎規制的理念轉變。

(二) 去嚴苛化:包容審慎規制理念之證成

包容審慎規制的提法并非空穴來風,而是契合互聯網市場競爭本質屬性的應然選擇。包容審慎規制理念下,裁判者得以一種更為客觀和理性的態度看待研判視頻廣告過濾行為。

一方面,包容審慎規制理念考慮了互聯網競爭的動態特性。恰如前文所言,互聯網經濟包含了自由、創新的因子,受之影響,網絡空間內的競爭更多帶有自主性、能動性甚至對抗性,不是一種靜止的狀態,而是一個富有動態變化的過程。這種動態變化可能體現為競爭地域由區域拓展至全球,也可能體現為競爭主體由同業經營者擴大到跨業經營者,還可能體現為競爭模式由平行競爭、跨越式競爭轉向“干預”式甚至“破壞”式競爭等。這些變化并非市場的“異端”現象,而是符合經濟發展規律的自然選擇,具有生成邏輯上的合理性[7]。若以“風平浪靜”形容競爭,反倒忽略了競爭不斷變化、時刻演進的客觀現實,落入嚴格行為規制理念下拘束、低效、傳統的靜態競爭視野中。包容審慎規制理念恰如其分地關注了網絡競爭的動態特質,以相對溫和的目光看待動態競爭下的市場變革,對富有創新精神與創造活力的互聯網競爭行為并不懷有天然的排斥心理。在此基礎上,主張基于網絡市場機制的客觀要求考察競爭行為正當與否,注意分析、判斷網絡經濟時代競爭行為應然變化與實然表現的契合之處,在新穎但卻符合動態競爭規則的行為與不正當競爭行為之間作出合理界分。如此,在面對視頻廣告過濾行為時,裁判者可能更優先去考慮其是否為符合市場規律與價值需求的新型競爭方式,而不是恪守競爭保守主義思維,基于保護經營者利益的立場先入為主地判定其不正當。

另一方面,包容審慎規制理念關注了互聯網市場競爭的效能價值。效能競爭觀下,新的競爭模式挑戰、瓦解、取代舊的競爭模式是一種富有邏輯的正?,F象,即便競爭行為帶有一定的干預意味和破壞效果,也不提倡直接以“競爭行為造成經濟損失”為由認定其不正當,否認其改進技術、創新商業模式、提升消費者福利等方面的積極效果[8]。但效能競爭僅僅是歷時性的行為評價指標,并不具有共時性的參考意義。因為“效能”與“動態”是相輔相成的一組概念,如果說“動態”僅僅是對網絡競爭作了物理意義上的過程性描述,那么“效能”便揭示了這一過程的價值屬性。競爭行為只有符合優勝劣汰的效能法則才能彰顯其價值,但同時只有將效能指標放置于動態環境中,才具有研判個案中競爭行為正當與否的意義。以“極科極客與愛奇藝不正當競爭糾紛案”二審判決為例,裁判者不能簡單粗暴地否定新的競爭樣態,而宜在綜合考察其利弊,且避免對利益得失做簡單數理計算的基礎上,以持續的、發展的眼光對視頻廣告過濾行為性質進行評判。既要客觀看待廣告過濾行為帶來的經濟損失,也要正視其創造的市場增益。如此,方能淡化對廣告過濾行為嚴格管制、保守看待的刻板成見,即便當下廣告過濾行為可能沖擊、改變既有的視頻網站商業模式,但在實現消費者福利、助推商業模式革新等積極效果存在的情況下,也可以認定其具有正當意義。

① 參見北京知識產權法院(2014)京知民終字第79號民事判決書。

四、模式重構:從籠統侵權認定轉向具體行為具體分析

嚴格行為規制理念不僅使視頻廣告過濾行為的認定偏向于否定式結果,而且還使反不正當競爭法的實施重心從行為規制偏離到侵權判定,容易夸大類案裁決的共通之處而消滅個案說理的差異,增加行為誤判的風險。因此,廣告過濾行為的認定模式應重歸于行為規制本身,脫離籠統侵權認定的俗套。

(一) 籠統侵權認定模式之不足

侵權行為認定模式多為知識產權法、侵權責任法等典型的權益保護法所采用。域外國家商業模式可專利化的理論探索和具體實踐,便是以權益保護思維維護商業模式[9]。但落入專利法保障范疇的“免費+廣告”商業模式,便進入了相對封閉的權利體系,遵循程式化的權益保障進路。對于可能侵犯商業模式專利的行為,裁判者需要按照權利范疇確定、侵權情形梳理、特殊豁免條件考察以及侵權責任厘定這一特定進路對相關行為做系統化分析與說明。反不正當競爭法是行為規制法,依照行為規制法的運作邏輯,反不正當競爭法應當根據競爭行為自身品性研判其是否正當。具體到個案中,則應回歸屆時的網絡競爭環境,依附網絡市場競爭機制發揮干預作用[10],基于客觀的經濟背景與既有的制度規則對行為主體、行為方式、行為后果等內容予以深刻剖析,而非過分關注行為指向的對象。此種頗為靈活的實踐方式決定了刻板的侵權認定模式與反不正當競爭法的精神氣質并不適配。若輕易構筑利益保護的藩籬并遵循侵權認定的理路,反而可能不當擴張反不正當競爭法的規制范圍,加重行為性質判定中法益因素的考量比重,導致反不正當競爭法的保障重心由“競爭”本身轉移至“競爭者”,脫離行為規制的主線。

是以,反不正當競爭法關注的是視頻廣告過濾行為本身是否具有違法性、可責性,其不能如同權益保護法一樣做出事前的權益保護要求與規則架設。對于廣告過濾行為所涉及的法益,如經營者利益、消費者利益等,也不必如同知識產權法、侵權法般嚴格地作為行為性質判定的充分條件。至于視頻網站“免費+廣告”商業模式,反不正當競爭法更無所謂保不保護。因為當前,商業模式仍處于不斷改進、完善的過程中,即便是域外開放式的商業模式專利化保護亦設置了一定的權利授予條件與保護限度[11]。舉重以明輕,目前我國尚未有哪一部法律明確規定商業模式為其保障對象,如此便意味著視頻網站商業模式仍處于互聯網市場自由競爭的洪流之中,應由市場決定其命運,把握其去留。而非過度擴張司法裁量權,不恰當地賦予其類同于專有權的排他保護,并以此為基礎判定視頻廣告過濾行為不正當。

(二) 去套路化:具體行為具體分析

打破籠統侵權認定模式以“權益”分析為中心的固定套路,需要以網絡競爭行為特性分析為落腳點,從行為背景、行為主體、行為方式、行為后果等方面具體展開。

1. 行為背景

分析行為背景意在描摹競爭行為發生的客觀環境,其涵括現實的經濟環境和競爭政策試圖引導、創設的理想環境?,F實的經濟環境是競爭行為生成的土壤,而政策構畫的環境則是有賴于司法裁判發揮社會影響效果達致的圖景。裁判者考察視頻廣告過濾行為的背景,不僅是在了解其是否與現實的網絡經濟環境相適宜,而且更多是以富有前瞻性的眼光探究其是否滿足競爭政策對未來市場環境的合理期許,考察其與理想競爭環境的彌合與分歧之處。如此一來,探尋廣告過濾行為的發生情景便包含了發掘市場意志與政策意旨兩重任務,一乃結合網絡視頻行業的發展狀況探究過濾行為是否具有生成邏輯上的合理意義[12];二乃了解互聯網行業政策之意向,探究過濾行為是否順應視頻網站商業模式多元化的發展趨勢[13]。

2. 行為主體

競爭行為主體的確定不僅關乎訴訟主體適格問題,也關系法律責任的承擔問題。然而,多元市場主體的融入使競爭行為主體、責任主體的確定變得撲朔迷離。在廣告過濾行為性質的認定過程中,不少被告提出是消費者而非自身直接采取過濾行為,亦有被告指出自身并非過濾軟件的直接開發者、設計者,故不負有直接責任??梢园l現,競爭活動被拉長分割成若干節點,且不同節點融入了不同的競爭關系人,如直接行為人、間接行為人、教唆者、幫助者等。需要思考的是,消費者以實際行動表達了對過濾廣告的需求,這是否意味著其對廣告過濾行為的實施負有直接責任;在技術與市場二分的情況下,賦予廣告過濾競爭行為“顛覆力”的技術開發者是否不具有“干預”競爭的可責性[14];身處競爭關系之內的過濾行為實施者與開發者身份重合時,又如何承擔責任。對裁判者而言,厘清不同主體的角色定位十分關鍵。

3. 行為方式

考察競爭行為方式意在挖掘行為細節、把握行為邊界。換言之,分析互聯網競爭行為方式更多進行的是“度”的衡量,觀察行為是否超越競爭限度,是否必要與合理。對于視頻廣告過濾行為,裁判者應當注意其是否具有實施的針對性,指向某一特定的視頻網站經營者[15];是否適用默示規則,在消費者并不知情同意的情況下便默認開啟廣告過濾功能;是否無差別地屏蔽視頻廣告,不能使消費者根據視頻廣告的類型、時長、播放方式等作出具體的屏蔽選擇;是否阻斷了視頻網站經營者技術規避或補救的機會與可能;是否在屏蔽視頻廣告的同時植入了己方廣告或搭載了其他涉嫌“搭便車”“食人而肥”的行為等。評價競爭行為正當與否,不僅需要結合宏觀的行為背景,而且更需要把握微觀的行為細節,如此才能充分體察個案行為之差異,避免因籠統侵權損害認定而陷入誤判泥淖。

① 德國漢堡州法院在2015年4月21日判決的關于付費白名單的廣告屏蔽案中認為,如果原告在屏蔽行為之下仍可通過其他適當的方式在市場上生存并獲益,如技術措施應對、商業模式改變或向消費者予以服務提示等,那么,原告因廣告屏蔽行為而導致的損害將不至于達到阻礙自身生存和發展的程度,不能由此證明廣告過濾行為不正當。(參見Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance],Case. No. 416 HKO 159/14,p. 6(April 21,2015))

4. 行為后果

競爭行為后果分析著眼于競爭行為作用下網絡市場的變化。多數裁判說理都將行為后果分析,特別是其中的經營者利益、消費者利益分析作為競爭行為性質評價的重要組成部分。但行為后果的分析不只是具體的利益增減問題,還包括抽象的網絡競爭文化變遷問題。換言之,視頻廣告過濾行為后果的分析應包括經濟分析和價值研判兩方面內容。一方面,裁判者需要注意行為對底層競爭資源的再配置,量化行為對市場所帶來的增益和損益;另一方面,需要關注廣告過濾行為對頂層價值鏈的再調整,體會競爭行為與競爭文化間潛移默化的互動與影響。若承認視頻廣告過濾行為正當,將會導致市場主體對競爭自由、公平、效率等價值的認知產生何種改變,是否裨助于塑造更為和諧的網絡競爭文化與商業道德。對裁判者而言,考慮這種自發而成的競爭觀念與人為制度設計所傳達的價值理念是否匹配極為重要[16]。

五、方法再造:從單一利益側重考量轉向多元利益綜合權衡

當前司法實務中,視頻廣告過濾行為的評析基本圍繞“經營者利益”的證成與維護而展開。然而,在包容審慎規制理念下貫徹具體行為具體分析規制模式,需要正視單一利益考量之弊端,復歸多元利益交織的網絡環境踐行多元利益綜合權衡的新方法。

(一) 單一利益考量方法之局限

當前,裁判者多以經營者利益為視頻廣告過濾行為性質認定的考量因素,且將損害經營者利益視為判定競爭行為違法的充分條件。譬如,在“獵豹與優酷不正當競爭糾紛案”中,法院明確指出,獵豹瀏覽器的視頻廣告過濾功能影響了合一公司的廣告收益,破壞了對方的正常經營活動,具有不正當性;在“樂視與愛奇藝不正當競爭糾紛案”中,法院也表明,樂視公司屏蔽廣告的行為損害了愛奇藝公司就涉案商業模式所享有的利益,違背了誠實信用原則和商業道德,構成不正當競爭。顯然,經營者利益已成為論證廣告過濾正當與否的關鍵考量。

② 參見北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283號民事判決書。

③ 參見北京知識產權法院(2017)京73民終第282號民事判決書。

然而,單一法益側重考量的做法有違競爭行為性質研判全面、準確、均衡的要求。一方面,其使視頻廣告過濾行為關涉的利益爭點僅系于經營者,忽略了行為對消費者利益、社會公共利益的影響。雖然并不否認對壘的雙方經營者是競爭行為最直接的利益關切者,但亦要承認消費者是競爭行為的爭奪對象,其在互聯網經濟時代被賦予了“裁判官”的地位[17]。社會公眾則是抽象泛指的概念,社會公共利益是基于競爭秩序產生的利益的統籌表達。競爭并不游離于消費者、社會公眾之外,廣告過濾行為的利益衡量更不能失卻對此兩方利益的考慮。另一方面,此種側重考量單一法益的做法擴張了網絡空間內經營者利益輻射的范圍,降低了利益侵害的門檻。多數司法裁判在認定視頻網站經營者利益受損時,往往只簡單表明其行為損害了經營者利益,并未對個案經營者利益的具體構成以及邊界做清晰的說明與論證。雖有部分裁判基于“破壞主營業務”的理由推定過濾行為造成“實質性損害”,但卻未對“實質性損害”本身加以說明,也未闡釋“實質性損害”與一般的競爭中性損害的差異與界線。似乎只要廣告過濾行為觸及視頻網站經營者利益并有致損的可能,裁判者便會做出行為不正當的結論。更重要的是,由于缺乏對消費者利益、社會公共利益的深入思考,多方主體參與下多元利益如何調配缺乏一個統一的均衡標準,具體到個案實踐中,各主體利益的位序安排、比重分配如何設計更難得到明確的回復。

(二) 去中心化:多元主體利益的綜合權衡

與偏重單一法益分析相對的,是多元利益的均衡考量,其強調行為分析的綜合性與全局性,將行為規制的重點嵌入經營者利益、消費者利益以及社會公共利益的內涵當中,并在三方利益均衡中做出客觀中立的行為評價[18]。當前,競爭法學界對利益衡量方法已有了初步探討,但司法實踐卻未明顯跟進,其原因很大程度在于缺乏對三方利益的清晰解構以及權衡方法的具體指導。

考察視頻廣告過濾行為對經營者利益的影響,僅關注經營者利益是否受損還不夠,因為正當競爭也不排除減損競爭對手利益的可能[19],而利益的受損程度及其是否有被豁免的可能應是考察的重點。一方面,裁判者應當關注過濾行為是否使視頻網站經營者利益遭受了“實質損害”。首先,了解經營者的經營構成以及各部分業務收入、盈利的占比,以預估廣告過濾行為的致損情況;其次,在預估損害的基礎上考量經營者對抗損害的能力。對于有實力并有方法在競爭對抗中規避損害或減輕損害的視頻網站經營者,司法不宜輕易介入,交由市場機制自發調節實則更為妥適。另一方面,即便肯定實質損害存在,也要注意損害“犧牲”的可能。在有益于實現消費者福利甚至社會公共利益的情況下,也應承認視頻廣告過濾行為的正當一面。

① 以德國“電視精靈案”為例,衡量競爭損害應廣泛考量經營者收入、支出、產出以及資金、人力等要素,部分情況還包括經營戰略、發展機遇等內容。(參見BGH, Urteil v. 24.06.2004,Az.I ZR 26 /02[聯邦德國最高法院(BGH)判決書(1ZR26/02)])

考察視頻廣告過濾行為對消費者利益的影響,應以正確理解消費者利益為前提。一方面,應明確消費者利益的內涵。從消費者過濾視頻廣告的動因來看,過濾廣告能夠提供更好的觀看體驗并維護個人隱私,消費者利益因此可體現在自主選擇、質量、隱私等方面[20],但個案行為認定仍需深入個案予以判斷。另一方面,應當把握消費者利益的本質。不少司法裁判指出了消費者利益的長遠本質,提出若支持廣告過濾行為,將使視頻網站從免費模式轉向收費模式,不利于消費者長遠福利的實現。但值得思考的是,消費者長遠利益的實現是否必然要以犧牲注意力為代價,當網絡經濟的縱深發展使注意力資源變得更為稀缺時,消費者的時間成本、注意力成本極有可能獲得更優位的保護。因此,裁判者應避免在片面的利益觀下探討消費者利益的長遠本質,合理做法應是充分體察網絡時代商業模式變革和技術創新對消費者行為的影響,以發展的眼光洞悉不同時間節點上消費者利益的應然取向,對其做更具張力和彈性的解讀,進而明確過濾廣告是否契合消費者利益的長遠要求。

② 對此問題,不少法院在裁判中以經濟合理對價為由認可消費者應當以注意力換取免費視頻觀看服務。但最高人民法院在“QQ保鏢”案中明確指出,“盡管天下通常并無免費的午餐,但消費者享受特定免費服務與付出多余的時間成本或者容忍其他服務方式并無當然的‘對價’關系……用戶若想享有免費的即時通訊服務,就必須容忍廣告和其他推銷增值服務的插件和彈窗的存在的判斷失之準確和有所不妥”,筆者對此也予以認同。(參見最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書)

社會公共利益在視頻廣告過濾行為認定中是一個相對陌生的概念,鮮有法院對其做深入的分析與論述。但事實上,社會公共利益雖含義抽象,但仍可依托對競爭秩序的解讀得以理解,看作基于“未被扭曲競爭”而產生的利益[21]?;谏鐣怖婵疾旄偁幮袨檎斝?,一方面,裁判者站位要高,應注重考察視頻廣告過濾行為與經濟發展規律、政策目標要旨、行業發展規劃甚至商業道德、競爭文化的契合度與實現度。另一方面,裁判者著眼要廣,從主體來看,社會公共利益所指對象廣泛,不僅是指消費者,而且還包括經營者以及其他市場參與主體;從時間跨度來看,這一社會公共利益應具有長遠意義,既能滿足經濟社會現時的利益要求,又能裨助于未來競爭效益的實現。

在正確識別視頻廣告過濾個案中的三方主體利益后,應以利益衡量方法做出裁判選擇。鑒于網絡空間的虛擬性、跨時空性等特性促使網絡交往互動表現出明顯的“去中心化”特征[22],可以預想的是,利益衡量方法并不強調在視頻廣告過濾行為認定中將利益“數字化”并進行大小比較,而是主張“去中心化”尋求多元利益協調配比的最優解[23]。然而“去中心化”不等于無主線,利益衡量方法的實踐應遵循比例原則的基本要求[24]。第一,正當性原則分析,即觀察視頻廣告過濾行為是否有助于實現行為所求之利益,即消費者利益、社會公共利益,二者是否具有“手段目的”上的契合性。第二,必要性原則分析,在肯定正當性的基礎上,考慮除過濾行為之外是否存在其他能夠實現消費者利益、社會公共利益但更小競爭損害的行為,若持否定回答,即說明過濾行為沒有超越正當競爭的必要限度。遺憾的是,諸如“騰訊和世界星輝二審案” 等多數案件都忽略了對行為必要性原則的考察,對行為方式不甚在意,失卻對行為“度”的衡量。第三,相稱性原則分析,即探討過濾行為所減損的利益是否多于其從正當目的實現中獲取的利益,分析行為所造成利益的增減是否維持在均衡合理的狀態。若經嚴密論證確定視頻廣告過濾行為符合上述三原則,便可在利益衡量層面佐證其正當性。

① 參見北京知識產權法院(2018)京73民終第558號民事判決書。

六、結語

互聯網市場是不斷變遷、動態調整的有機生態,反不正當競爭法介入互聯網經濟應尊重網絡競爭的自發秩序與基本規律,而非逆轉其本質與屬性,盲目施以“保護”。對于視頻廣告過濾行為性質的認定,當前司法實踐幾乎默示遵照了嚴格行為規制理念、一般侵權認定模式以及單一利益考量方法,偷換了反不正當競爭法“保護競爭”的基本價值觀念,陷于偏重權益保護的不當之中。這并無益于對視頻廣告過濾行為予以恰當、必要的規制,反而加重了司法對競爭的干預色彩,使網絡市場創新湮沒于教條式、刻板化的規制實踐當中。對此應當回歸現實、轉變觀念,尋求個案正義的實現之道。嘗試以包容審慎的規制情懷看待視頻廣告過濾行為,構建具體行為具體分析的認定模式,實現多元主體利益的均衡,以足夠開放謙抑的姿態保持反不正當競爭法適用的激情與活力。

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An Analysis of Contradictions in Network Ideological and Political Education from the Perspective of Internet Duality
XIE Jun , HU Gezi     
School of Economic Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China
Abstract: The changing Internet market breeds a variety of competitive behaviors, at the same time, it has also made the determination of the legitimacy of competitive behaviors in trouble. Video advertising filtering is a typical example. Empirical study found that when judging the nature of video advertising filtering behavior, judicial organs follow the strict behavior regulation concept, general tort analysis model and single interest-oriented consideration method, which deviates from the basic law of Internet market competition and the target orientation of anti-unfair competition law. It is reasonable to correct the wrong perception and improper practices of the identification of video advertising filtering behavior. In terms of regulation concept, we should "eliminate rigor" and implement inclusive and prudent regulation; in terms of mode, we should "de-routinize" and turn to specific behavior analysis; in terms of the method, "decentralization" can ensure the comprehensive balance of multiple interests, finally to realize the rational regression of the nature identification of video advertising filtering behavior.
Keywords: network competition    video advertising filtering    inclusive and prudent    case analysis    interest measurement    
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